通过出借/出卖自己的银行卡而后进行挂失取现的定性，历来争议较大。主要争议集中在“盗窃罪”和“侵占罪”上。由于此前《刑事审判参考》刊登过曹成洋侵占案［刑事审判参考第938号案例］——将银行卡借给邻居使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为，从客观方面来说,虽然出借的银行卡一直由他人持有,但该银行卡内的资金却随时处于出借人控制之下,出借人可随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金，是出借人将代为保管的他人财物占为己有,且拒不归还,应当认定构成侵占罪。但近几年来，从裁判文书网中检索到有较多判盗窃罪的案例，当然不排除定性为构成侵占罪而没有显示在裁判文书网。我们也希望两高能出台指导意见。
盗窃罪的判例
１、“晏某盗窃案”来源于《中国审判》2010年第51期“案例选登”：被害人苏某与被告人晏某原系朋友关系。早在2005年5月31日，苏某经晏某同意借晏某的身份证到工商银行内江市中心支行新开了一个个人活期存折账户，并陆续存放几十万元人民币。2008年3月，晏某陪同苏某到银行取钱后，获知苏某在其账户上还有10余万元的存款，便心生不良念头。4月21日，晏某在苏某并不知情的情况下，以自己的身份证向银行进行了挂失，重新办理了存折，获得了原始密码并设置了新的密码，然后于5月17日、18日分两次取走了10.1万元人民币和1500余元利息。后经苏某报案而案发。在审理过程中，出现了侵占罪、诈骗罪、盗窃罪、不构成犯罪四种观点，最终法院以盗窃罪定罪。
陈兴良观点：挂失并取走自己账户下他人款项构成盗窃罪，同意法院对晏某认定盗窃罪。（中国知网）
2、浙江省嘉兴市中级人民法院刑事 裁 定 书（2013）浙嘉刑终字第4号：2011年下半年，万某甲借用被告人冯凤良的身份，在中国农业银行办理了卡号为62×××15的银行卡一张，并一直交由其父亲万某乙持有并使用。2012年8月28日，被告人冯凤良为偿还赌债，在被害人万某乙不知情的情况下，私自采用挂失、重置密码及冒领等手段，以银行取现、转账等方式，将被害人万某乙所持有的该农行卡内的人民币891264.67元全部转至自己新办理的卡号为62×××19的农业银行卡中用于偿还赌债及消费。上诉人冯凤良以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。
3、（2014）杭萧刑初字第699号：2013年10月11日，被告人丁杨健以其向银行贷款需银行卡现金流转记录为由，通过章某找到被害人朱某，双方商定，由被害人朱某为其卡号为62×××32的华夏银行卡刷一千余万的现金流转记录，其向被害人朱某支付一定的好处费，并将该银行卡、其本人的身份证、安全U盾及相关密码等交给了对方。同日，被害人朱某开始资金注入该银行卡进行现金流转。同年11月4日上午，被告人丁杨健通过领取临时居民身份证挂失补办银行卡的方式，私自将该银行卡内的728900元现金全部取走，其中717200元系被害人朱某所有。被告人丁杨健以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪
4、山东省德州市中级人民法院刑事 裁 定 书（2015）德中刑二终字第21号：2011年，被害人张某以出车方便带款为由让被告人薛振以其身份证办理一张农业银行借记卡用于出车支付费用、带回货款使用，不出车时交回公司，该卡由张某持有并使用。2013年12月份，被告人薛振从张某经营的公司离职，2013年12月31日，被告人薛振在张某不知情的情况下将该银行卡挂失补卡，当时卡内余额为271125.24元。后被告人薛振及其妻子高某某分多次将该银行卡内的存款取出后使用，并将部分款项分别储存在薛某甲、贾某某的银行卡内。
裁判结果：关于上诉人薛振及其辩护人提出“薛振不构成盗窃罪，其行为符合侵占罪的构成要件”的上诉理由及辩护意见，经查，被害人张某实际保管并使用以上诉人薛振名字开户的银行卡，上诉人薛振在被害人张某不知情的情况下，将该银行卡恶意挂失，并补办银行卡，将卡内的现金人民币27.1万元控制后分多次取出存于他处和使用，其行为构成盗窃罪，此款并非上诉人代为保管或他人遗忘物。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人薛振以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取挂失的方法，秘密窃取他人钱财，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。
5、（2016）皖1622刑初338号：2015年8月份，被告人李泽武、陈福军、梅康商定用各自的身份信息办理银行卡在网上销售，该银行卡绑定自己的手机号，若卡内进钱则通过挂失将钱取出，由三人私分。三被告人办理银行卡后卖给“小陈”，“小陈”以低价销售红糖的名义，让李某分两次往所买卡（李泽武的卡）内打款20000元。李泽武发现所售卡内进钱，遂挂失后将其中的15000元取出，分给陈福军6000元，还梅康欠款5000元，余款被李泽武占有。被告人李泽武、陈福军、梅康以非法占有为目的窃取他人财物数额较大，其行为构成盗窃罪
6、（2016）豫0923刑初138号：被告人孙国强等人以非法占有为目的，通过对银行卡办理挂失、补卡的方式，在被害人不知情的情况下，将财物转移至自己控制支配的银行卡，多次秘密窃取其卡上的资金，其行为构成盗窃罪。
7、（2017）京0106刑初1458号：被告人宋志国以非法占有为目的，将银行卡卖给他人，后通过补办、取款、销卡等方式将卡内钱款占为己有，其行为系盗窃；另，被告人与被害人之间并无委托保管关系，且涉案财物非遗忘物或埋藏物，故对被告人宋志国及其辩护人提出的相关辩解，本院均不予采纳。
8、（2018）豫1624刑初551号：被告人袁路路明知其已将以其名义办理的银行卡出售给他人，自己并未持有和使用，在收到银行卡转账信息后，采取挂失销户该银行卡的方式，取出该银行卡内的现金73000元，其行为符合盗窃罪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大的构成要件，已构成盗窃罪。
9、其他类似判例（2016）陕08刑终38号；（2017）鲁1422刑初99号；
卖出银行卡后又销卡取钱该如何处理
许志玲（福建省龙海市人民检察院），载《检察日报》2019.8.9
案情：石某欲向江某以每套500元的价格购买银行卡，即俗称的“四件套”（一张银行卡、一个U盾、持卡人身份证照片、一张绑定银行卡的手机卡），江某答应，并到农业银行某支行办理一张储蓄卡并凑够“四件套”以500元价格卖给石某。石某将购得的“四件套”转卖给他人用于资金运作。江某在他人的唆使下，得知其卖出的银行卡内有资金3万元，于是持本人身份证到某银行办理销卡并补办新卡将卡内资金3万元取出占为己有，石某得知后向江某讨钱未果，遂案发。
意见分歧：本案江某的行为该如何定性，存在三种不同意见：
第一种意见认为，江某的行为构成妨害信用卡管理罪。根据商业银行法的相关规定，银行卡不能随便买卖。江某违反法律规定非法买卖信用卡的行为已构成妨害信用卡管理罪。
第二种意见认为，江某的行为构成诈骗罪。江某并未在银行存钱，只是在知道他人购买自己户名的银行卡并存入钱款的事实后，利用他人以自己名义存钱的这一情况，虚构事实、隐瞒真相，对银行谎称自己是银行卡内存款的所有人，使银行轻信上当，并将该钱款以销卡补换新卡的方式占为己有，符合诈骗罪要求的虚构事实、隐瞒真相，骗取较大数额公私财物的构成要件。
第三种意见认为，江某的行为构成盗窃罪。江某以非法占有为目的，违反存款所有人的意志，在存款所有人不知道的情况下到银行销卡补换新卡等方式取走存款，使存款由他人占有变为自己占有，其行为符合盗窃罪的构成要件。
评析：笔者同意第三种意见，理由如下：
本案不构成妨害信用卡管理罪。商业银行法虽然规定银行卡不能随便买卖。但根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关规定，出售、购买银行卡构成犯罪的条件是出售、购买的银行卡是伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领的信用卡。本案江某出售的银行卡是持本人真实有效的身份证到发卡银行领取的银行卡。因此，江某出售银行卡的行为不符合妨害信用卡管理罪的相关规定。
本案不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。构成诈骗罪的要点在于，行为方法为“虚构事实或隐瞒真相”，后被害人基于嫌疑人“虚构事实或隐瞒真相”的方法而对自己财物作出处分，自愿将财物交给犯罪嫌疑人。本案江某取走的存款虽然是从银行取出，但能够拥有这些存款系基于使用江某所出卖的银行卡的使用人，是使用该银行卡的使用人存入钱款，该卡内才有资金。银行只是保管该钱款的保管人。因此，本案的被害人系使用该银行卡的使用人而不是银行，而使用该银行卡的使用人并没有基于江某的诈骗而自愿交出财物，故本案不构成诈骗罪。
本案构成应认定为盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，违反被害人意志，将他人占有的财物，通过秘密窃取的方式转移为自己或第三者占有，数额较大的行为。
此类案件定性的关键之处在于，判断行为人的行为发生前，财物属于本人占有还是他人占有，也就是银行卡内钱款的占有状态问题及是否采取秘密窃取的方式。
本案案发前，用于存款的银行卡及密码均在存款所有人手里，后存款所有人用该卡存入3万元，存款所有人对该3万元存款属于事实上的支配状态，基于这种情形可以认定存款所有人具有占有权、控制权。江某虽然是名义上的持卡人，但此时其无法支配该存款。江某为了达到非法占有的目的，持自己身份证到发卡银行办理销卡并补办新卡重新设定密码后，将3万元存款取走，即以销卡补卡取款的方式转移存款的占有，该行为过程符合“非法占有”他人财物的盗窃罪要件特征。
本案江某系公开到发卡银行进行销卡补卡取款，如何体现盗窃罪的秘密性？首先，盗窃罪的秘密性具有相对性，只要主观上自认为其行为未被发觉，至于实际上是否被发觉，不影响“秘密”的成立。本案江某自认为到发卡银行销卡补卡取款不会被存款所有人发觉即可，至于是否会被第三方发觉，不影响“秘密”的成立；其次，盗窃罪的秘密性具有当场性，是指行为人自认为的行为秘密性仅相对于行为当时而言，至于行为事后是否被及时发觉，也不影响“秘密”的成立。本案江某明知卡内钱款属于他人所有仍然公然积极实施销卡、补卡、取款等行为，该公然行为只相对银行和其他人而非存款所有人，存款所有人当时不在场也不知情，无法阻止，江某获取卡内钱款的行为是在自认为不会被存款所有人当场发觉的情形下实施的，完全符合“秘密窃取”的法律特征。
