一、明知经营亏损而借入资金
实践中经常有被告人因经营亏损而借入资金,后继续亏损造成资金无法返还而被认定为诈骗的案例。我认为这样认定并不正确。在企业经营亏损的情况下借入资金,试图改善经营状况,获取更多的利润,扭亏增盈,是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图,没有社会危害性可言,将其定性为诈骗有违公平正义。要求经营者在经营亏损的情况下不作任何努力,坐以待毙,显然也是强人所难。在经营亏损的情况下借入资金继续经营的情况在经济生活中非常普遍,其中也不乏成功的事例。我国法律、司法解释没有规定这种情形可以认定为具有非法占有目的,显然不是立法者的疏漏,而是经过慎重考虑,认为不宜将这种行为入罪。将这种行为定性为诈骗,显然也不利于鼓励企业创业创新,对经济的发展不利。
如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿,或将款项隐匿、挥霍,则可以认定为诈骗。但是,这种情形认定为具有非法占有目的,是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍,而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。
二、借后债还前债
有人认为,在背负巨额债务无力偿还的情况下借后债还前债,最终必定导致资金链断裂,使得款项无法归还,应认定行为人对后来借入的款项有非法占有目的,构成诈骗。
我认为上述观点有失片面。借后债还前债是否构成诈骗,不能一概而论,应具体情况具体分析:
(1)在企业生产经营过程中出现资金周转困难,经营者采用借后债还前债的方式维持生产经营,则说明经营者仍在为偿还债务而努力,不能认定为具有非法占有目的。
(2)企业的生产经营状况已严重恶化,经营难以维持,明显无力清偿债务,经营者采用虚构投资项目等欺骗手段大量借入资金,用于归还以前所欠的债务,则属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形,可以认定为具有非法占有目的。
(3)民事纠纷的债务人因背负债务无力清偿而被催债或被法院强制执行,向亲友或放贷者借入资金用于清偿债务,未采用虚构借款用途等欺骗手段的,则出借方应当知道借出的资金可能无法收回,系出于帮助亲友或牟取高利的动机而自甘冒险,不能认定借款人诈骗。
综上,借后债还前债不能成为认定具有非法占有目的的充分理由。
三、签订、履行合同收取对方交付的货物、预付款、服务费后不履行或不切实履行合同
在经济生活中,经常出现合同的一方当事人收取对方交付的财物后却不履行合同的情况,如赊欠货物不付货款,收取预付货款后不交付货物。还有的合同当事人收取对方支付的高额费用后,却不能提供与收取的费用价值相当的产品或服务,如推销保健品的商家收取客户的高额费用后却只提供一些低价值的保健品甚至伪劣产品,美容院让客户花数万元办美容卡却只提供劣质的服务。
上述情形能否认定为具有非法占有目的,构成合同诈骗罪,应结合合同诈骗罪的刑法条文进行分析。
刑法第二百二十四条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明担保的;(三)没有实际履约能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”
认定某一行为是否构成合同诈骗罪,首先要看该行为是否符合刑法第二百二十四条第(一)项至第(四)项规定的情形。不符合前四项的,再考虑是否属于第(五)项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。根据同类解释规则,第(五)项规定的情形应当与前四项规定的情形性质相当。在前四项情形中,行为人不仅采用欺骗手段非法占有了他人财物,还有逃避返还财物的行为。因此,第(五)项规定的情形也应当是采用欺骗方法非法占有并逃避返还财物的行为。如果合同当事人取得他人财物后不履行或不完全履行合同,但没有虚构主体、冒用他人名义、提供虚假担保、携款逃匿、挥霍赃款等逃避返还财物的行为,则不符合刑法第二百二十四条规定的任一情形,不应认定为合同诈骗罪。
四、在交易过程中夸大其辞甚至欺骗,抬高商品、服务的价格
在市场交易过程中漫天要价是很常见的现象,例如某幅赝品字画,价值仅数千元,某商店却声称是真迹,以数万元的价格卖出。这种行为能否认定为具有非法占有目的?
我认为,只要买方知道商店的地址,交易后商店仍正常营业,则买方可以存在重大误解或交易显失公平为由在法定期限内主张撤销买卖合同,要求对方返还价款。如买方不主张权利,则商店对字画价款的占有属合法占有,不能认定为具有非法占有目的。因此,这种情形应认定为民事欺诈,字画买卖合同可撤销。这种情形也不符合法律、司法解释规定的能够认定为“具有非法占有目的”的情形,不应认定为诈骗罪。